判例 | 虚假宣传用《反不正当竞争法》还是《广告法》

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[摘要]原告在调查中亦认可整个牙膏行业内都无法对此项功效进行临床试验，因此能够认定原告生产销售的涉案牙膏外包装宣传属于虚假宣传，该违法行为属于不正当竞争行为。

（2017）豫17行终38号

确山县工商局于2016年7月25日作出确工质处字[2016]272号行政处罚决定，认定修正日化公司违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款之规定，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条第一款之规定，决定责令修正日化公司停止违法行为，消除影响，并作出如下处罚：罚款50000元。

一审法院查明，2016年3月3日，被告确山县工商局执法人员在确山县福旺旺商业有限公司福旺旺购物广场进行监督检查时，发现原告修正日化公司经营的修正植效系列牙膏外包装上宣传用语涉嫌虚假宣传，并于同日进行立案调查。

被告确山县工商局经调查认为原告生产销售的修正植效系列牙膏（孕产特护牙膏、烟后特护牙膏、防护健齿牙膏、儿童快乐成长牙膏）

外包装上使用的“养护结合、全面预防并解决多种口腔问题、修正植效免疫球蛋白牙膏，是由修正药业集团中药现代化工程研究中心（国家级认证药研机构）针对口腔健康研发的全面养护牙膏，以CO2超临界萃取技术为基础，对免疫球蛋白和植物萃取物进行优选组合，形成良好协同作用与配伍性能的天然功能体系。通过对加速人体微循环、××传播渠道的综合作用，提高口腔黏膜的吸收效率，加速活性成分在血液中的传输，强化对口腔的改善效果，具有生物营养、平衡口腔和天然高效的特点，是预防和解决口腔问题的最佳选择”宣传用语，

当事人提供不出上述宣传用语的相关证明材料，属于虚假宣传，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款规定。

依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条第一款之规定，被告确山县工商局于2016年7月25日作出确工质处字[2016]272号行政处罚决定，决定责令当事人停止违法行为，消除影响，并作出如下处罚：罚款50000元。

原告修正日化公司不服，遂起诉来院形成诉讼。

另查明，湖北省黄石市工商行政管理局铁山分局于2016年6月17日作出铁山商处字[2016]12号行政处罚决定，认定修正日化公司经营的标注有“修正药业集团日化有限公司吉林修正化妆品有限公司监制”、“生产商：广州市蒙妮坦日化有限公司”的修正“植效”系列牙膏14个品种共计18钟单品（含孕产特护牙膏、儿童快乐成长牙膏、防护健齿牙膏、烟后特护牙膏等）在黄石区域销售，

该系列牙膏标注：“修正植效、直接有效”、“国家级”、“养护结合、全面预防并解决多种空腔问题”等宣传内容涉及医疗作用，对其产品效能作夸大或虚假的宣传，并通过宣传其有效成分的医疗作用来暗示其产品具有相应的治疗效果，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条的规定，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条第一款之规定作出处罚决定。

还查明，被告确山县工商局查处的原告生产销售的修正植效系列牙膏（孕产特护牙膏、烟后特护牙膏、防护健齿牙膏、儿童快乐成长牙膏）外包装上仅显示“修正药业集团日化有限公司监制 生产商：广州市蒙妮坦日化有限公司”字样，外包装与湖北省黄石市工商行政管理局铁山分局查处的牙膏外包装不同。

一审法院认为，

一、《中华人民共和国反不正当竞争法》第三条第二款规定，县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依其规定。被告确山县工商局有权对不正当竞争行为进行查处。原告诉称被告无权查处的理由不成立，本院不予支持。

二、经审理查明可知，被告确山县工商局经调查取证所查处的涉案修正植效系列牙膏（孕产特护牙膏、烟后特护牙膏、防护健齿牙膏、儿童快乐成长牙膏）外包装上宣传用语所宣传的产品功效无有效证据予以证明，

且原告在调查中亦认可整个牙膏行业内都无法对此项功效进行临床试验，因此能够认定原告生产销售的涉案牙膏外包装宣传属于虚假宣传，该违法行为属于不正当竞争行为。

被告依据《中华人民共和国反不正当竞争法》进行调查并作出处罚决定事实清楚、适用法律正确。

原告诉称被告应优先适用《广告法》而不是《反不正当竞争法》理由不成立，不予支持。

三、经审理查明可知，被告确山县工商局查处的原告生产销售的修正植效系列牙膏与湖北省黄石市工商行政管理局铁山分局所查处的修正植效牙膏，系不同产品的外包装上的虚假宣传，虚假宣传行为是相互独立的。

原告关于被告显然违反了一事不再罚的法律规定的诉称理由不足，不予支持。

综上，原告诉称理由不足，不予支持；被告辩称理由成立，予以采纳。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告修正药业集团日化有限公司的诉讼请求。

上诉人修正日化公司不服，上诉称，

一、一审法院认定事实不清、证据不足。被上诉人没有证据证明上诉人涉嫌虚假宣传，吉林大学口腔医院具有相应资质，其做出的实验报告能够证明上诉人未进行虚假宣传。

二、一审法院判决适用法律错误。纵使上诉人生产的牙膏产品通过发布广告进行虚假宣传，本案应优先适用《广告法》，而不应适用《反不正当竞争法》。

三、被上诉人作出行政处罚决定违反了一事不再罚的法律规定。上诉人生产的基本特征相同的产品已被湖北省黄石市工商局铁山分局作出过行政处罚。

四、被上诉人无权对上诉人作出罚款的行政处罚，程序违法。

五、被上诉人的具体行政行为违反了“行政合理原则”，被上诉人在没有调查清楚销售金额的情况下，就作出5万元行政处罚决定，违背了行政合理原则。

综上，请求撤销一审判决，发回重审或依法改判。

被上诉人确山县工商局答辩称，

一、一审法院认定事实清楚。上诉人生产的牙膏产品包装上宣传的功效无法进行临床试验，上诉人提供的吉林大学口腔医院出具的实验报告结论与本案没有关联性且没有提供吉林大学口腔医院具有相应的资质，宣传内容科学上未有定论，具有诱导和刺激消费者的作用，属于虚假宣传。

二、被上诉人适用法律正确。上诉人是通过在产品上进行广告宣传，是一种不正当竞争行为。

三、上诉人所称行政处罚决定违反一事不再罚原则没有法律依据。黄石市工商局铁山分局查处的违法行为与被上诉人查处的违法行为不是同一个违法行为。

四、被上诉人作出罚款5万元处罚适当，根据有关规定，对涉嫌虚假宣传的不正当竞争行为可以处以1万元以上20万元以下罚款。

综上，上诉人上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。

本院认为，上诉人修正日化公司生产销售的涉案商品外包装上宣传的功效，无科学论证。上诉人提供的吉林大学口腔学院的临床实验报告，未提供其有相应的资质，且实验报告内容与涉案商品包装上的宣传用语内容并不相同。

上诉人在涉案商品上发布的广告用语涉嫌虚假宣传，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款之规定。

被上诉人确山县工商局所作处罚决定与湖北省黄石市工商行政管理局铁山分局所作处罚决定针对的非同一商品，分别作出的处罚决定是针对不同的违法行为，被上诉人所作处罚决定并不违反“一事不再罚”原则。

一审法院判决正确，本院予以维持。上诉人上诉理由不成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

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